Responsabilidad del Oficial de Cumplimiento

 El oficial de cumplimiento debe responder por la omisión de aquellos delitos respecto de los cuales tenga la obligación de evitar, siempre y cuando haya asumido esa calidad de garante con anterioridad. 

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Entonces, el oficial de cumplimiento responde por omisión respecto de los delitos cuyo deber de evitar tenga el consejo de administración. Por eso, ante toda situación de riesgo, el oficial de cumplimiento debe iniciar una investigación. Además, por supuesto, debe remitir la información recabada al órgano responsable de intervenir en estos supuestos.

De esta forma, como se puede apreciar, conforme al artículo 421 del CNPP, se trata de que la persona moral se organice para evitar que se produzcan daños delictivos a su favor. No se trata de que la persona moral tenga que evitar toda clase de riesgos, se trata de que evite que se incrementen los niveles del riesgo permitido, conforme a su actividad empresarial.

Por ejemplo, los canales de denuncia, así como los instrumentos de protección de los denunciantes, constituyen una parte esencial de cualquier programa de cumplimiento interno, donde la omisión de los deberes de investigación o reporte, pueden acarrear responsabilidad penal para el oficial de cumplimiento (Compliance Officers). En definitiva, el Compliance Officer (garante de cumplimiento), debe evaluar constantemente la efectividad de las medidas de prevención del delito en la empresa, de lo contrario, tendrá responsabilidad penal.

El oficial de cumplimiento (quien se encarga de la gestión del programa de prevención), ha de reaccionar ante el menor indicio de que el programa, por alguna razón, no funcione. Brevemente, los oficiales de cumplimiento, son las personas que, conforme al caso concreto de que se trate, asumen determinados deberes de vigilancia. 

Los oficiales de cumplimiento, dolosa o culposamente, pueden infringir su deber de vigilancia (en forma de acción u omisión). No obstante, la mera infracción al deber de vigilancia, quedaría impune si no trajera consecuencia ninguna, por la falta de lesión o puesta en peligro del bien jurídico. 

Si derivado de la infracción al deber de vigilancia, algún subordinado (o persona física vigilada), comete un delito (dolosa o culposamente), ello podría traer consecuencias penales, no solamente para el oficial de cumplimiento, sino también a la persona moral. En el campo de los delitos dolosos, el oficial de cumplimiento podría llegar a ser autor mediato, coautor o partícipe del hecho típico realizado por el subordinado (“vigilado”). En tales casos, la naturaleza de la conducta del oficial de cumplimiento, puede desplegarse lo mismo en forma de acción como de comisión por omisión. 

El oficial de cumplimiento puede responder penalmente, por la comisión ajena de aquellos delitos cuya labor de prevención asumió con anterioridad. Incluso, el oficial de cumplimiento, puede responder penalmente, según se lo pueda permitir la calidad de garante que le haya sido delegada. 

Por ello, en la medida en que la infracción a su calidad de garante favorezca o facilite la comisión de un delito, en esa misma medida, cabrá la posibilidad de que el oficial de cumplimiento responda penalmente como autor o como partícipe. 

El Oficial de cumplimiento, tiene funciones de vigilancia, asesoramiento, de gestión, advertencia y evaluación de riesgos, según los estándares nacionales e internacionales. “Sus funciones básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de gestión.”

Es un órgano colegiado o unipersonal quien se obliga a supervisar el programa de cumplimiento de una persona moral de grandes o medianas dimensiones. 

En Estados Unidos, se dice que se asemeja a un “personal de bomberos corporativo”, quien normalmente es el primero en responder ante una situación de riesgo.En España la legislación se refiere a un órgano de vigilancia, supervisión y control de la prevención de delitos, el cual es el Compliance Officer.

¿Podría derivarse responsabilidad penal del Oficial de Cumplimiento que dolosa o culposamente omite identificar un riesgo evidente durante el diseño del Programa? 

El Oficial de Cumplimiento debe mantener los focos de peligro dentro del riesgo permitido. El Oficial de Cumplimiento debe reaccionar cuando constata que se cometió un delito. Tiene el deber de informar al Consejo de Administración. 

El Oficial de Cumplimiento es el “garante del cumplimiento normativo y la evaluación de la efectividad de las medidas de prevención y reacción al delito en la empresa.” “La relevancia de la infracción por omisión de los deberes de control y vigilancia tendrá que ser considerada desde la perspectiva de la comisión por omisión, y podrá constituir una participación omisiva en un delito activo, que debe ser considerada en primer término. Como es obvio, toda participación requiere que el partícipe haya obrado con dolo, es decir con el conocimiento del peligro concreto de la omisión del delito por parte del dependiente o subordinado.” Sin embargo, como dice Enrique Bacigalupo, “la cuestión no puede ser resuelta con un criterio general y requeriría un juicio referido a cada caso.” En algunos casos el omitente podrá ser (co)autor o partícipe. 

Es la persona física o moral, interna o externa a la empresa, responsable de cumplimiento; de ahí que precisamente recibe el nombre de Oficial de Cumplimiento. Debido a que las tareas de prevención y detención de delitos pueden distribuirse como mejor le plazca a los empresarios, por esa razón, las facultades del oficial de cumplimiento suelen variar conforme al caso concreto de que se trate. 

El oficial de cumplimiento asume del empresario algunas de las funciones correspondientes a su calidad de garante, por ejemplo, el deber de controlar la peligrosidad de la actividad empresarial, o el deber de vigilar y supervisar la actividad de otras personas. El oficial de cumplimiento “no ostenta un deber especial jurídico-público de denunciar al autor de un delito”. El Oficial de cumplimiento puede ser partícipe-cómplice por omisión si colabora omitiendo cumplir sus deberes, posibilite, favorezca o facilite.

¿Cómo puede excluirse la culpabilidad de una persona moral? Entre otros aspectos, pudiera excluirse la culpabilidad de la empresa, siempre que se demuestre su fidelidad al Derecho, esto es, que se demuestre la falta de merecimiento de pena, a partir de que la empresa ha dado cumplimiento a sus modelos, códigos o normas internas, derivadas de una cultura empresarial acorde con el orden jurídico.

Tal vez, con el desarrollo del Derecho penal económico, pronto se identifiquen causas de inculpabilidad específicas para las empresas. No obstante, las causas de inculpabilidad operantes para las personas físicas, tienen la ventaja de contar con la analogía in bonam partem, en caso de laguna legal para excluir la responsabilidad de personas morales.